O STJ E O CONCURSO PÚBLICO: os atos de nomeação e prorrogação praticados em concursos públicos, segundo a visão do Superior Tribunal de Justiça

*Este texto foi elaborado para palestra proferida na Universidade Tuiuti do Paraná em 28.10.09 . Posteriormente foi revisto, ampliado, atualizado e publicado na Revista IDAF – Zênite. Veja Artigo na íntegra.

Introdução

Os concursos públicos se tornaram primeira opção na vida dos brasileiros que procuram uma carreira segura, estável. Isso já foi motivo suficiente para despertar em mim o interesse pelos temas sempre polêmicos acerca deste procedimento para seleção de pessoal.

Desta forma, passei a estudar os temas referentes ao concurso público e me deparei com uma questão interessantíssima, que hora compartilho convosco: o ato administrativo de nomeação de candidatos é dever da administração ou faculdade? Ou ainda, existem requisitos objetivos aos quais a Administração Pública deve observar ao editar o ato, ou tais não existem e a autoridade está livre para prover os cargos como lhe aprouver, ignorando a finalidade pública objetivada pela deflagração do certame?

Portanto, podemos afirmar que o cerne temático desta exposição é a “atividade discricionária” (Luciano Ferraz) e vinculada da Administração Pública quanto à edição do ato de nomeação e prorrogação após aprovação em concurso público.

Estas questões serão abordadas e algumas opiniões expostas a fim de contribuir para a evolução da temática.

O substrato teórico desta exposição é o artigo de autoria de Luciano Ferraz intitulado Concurso Público e Direito à Nomeação (In: MOTTA, Fabrício. Concurso público e constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 245-255).

Direito à nomeação e à prorrogação, segundo o entendimento do STJ

A partir do século XIX, o Estado passou a sofrer transformações frente aos anseios da burguesia manifestados na Revolução Francesa, o que deu início à fase do Estado Moderno, denominado, em seu primeiro momento, de Estado Liberal. Nesse período, o Estado era compreendido, pela doutrina do liberalismo, como um mal necessário.

A implementação do liberalismo acarretou a liberdade econômica e a livre iniciativa dos indivíduos que passaram a perseguir objetivos econômicos próprios. O Estado se voltou para a limitação do poder a fim de favorecer a liberdade do indivíduo.

Dentre os ideais liberais estava a submissão do Estado ao direito e, principalmente, à lei, originando-se o princípio da legalidade. Segundo esse princípio, a lei determinaria qual o âmbito de atuação estatal, que seria muito restrito, e que todos os homens são iguais perante a lei.

A igualdade perante a lei é meramente formal, pois não permite o tratamento dos homens segundo suas diferentes demandas e necessidades, tratando-os como se fossem todos realmente, materialmente, iguais. Tal ideal oportunizou o cometimento de abusos pela burguesia, classe dominante à época, sob o manto do princípio da igualdade formal.

Com o advento do segundo momento do Estado Moderno, o Estado de Bem-Estar Social, os objetivos passaram a ser a regulação pelo Estado das relações sociais e econômicas da sociedade e a realização material da igualdade com a prestação de serviço público a todos, indistintamente.

Nesse período, houve um incremento no princípio da legalidade diante da constitucionalização dos direitos individuais, o que levou a Administração Pública e os indivíduos a observarem os mandamentos de todo o ordenamento jurídico, e não mais, apenas, ao que dispunha a lei em sentido formal, ato normativo primário. Portanto, o princípio da legalidade deve ser entendido no sentido de juridicidade, segundo lição de Carmen Lúcia Antunes Rocha: “direito fundamental do indivíduo e dever da Administração Pública”. (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 81)

Significa dizer que a Administração Pública, modernamente, não está sujeita apenas ao que dispõe a lei, mas ao Direito como um todo.

Fala-se da juridicidade (ou legalidade) diante da previsão do artigo 37, inciso I, da CF, que vincula o estabelecimento de requisitos pela lei para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas por indivíduos que os preencham.

A lei referida no inciso I, do art. 37, da CF, será federal, estadual, distrital ou municipal, correspondendo a qual esfera pertence o cargo, se da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Assim ocorre porque a criação de cargos públicos é matéria que se refere à organização administrativa, e cada entidade federativa pode editar atos legislativos relativos à sua esfera.

Persiste a orientação de que a lei é um recurso que busca equiparar os cidadãos dentro dos parâmetros de igualdade estabelecidos pela Constituição, impedindo os arbítrios na estipulação de critérios para a seleção de candidatos aptos ao desenvolvimento do serviço.

Portanto, a lei determinará o procedimento prévio e as hipóteses para a investidura, o que representa a subsunção do agir administrativo às finalidades legais.

O concurso público é a forma primária para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas, cujas normas gerais estão definidas no art. 37, incisos II, III e IV, da CF.

A investidura em cargo público demanda a aprovação em concurso público prévio, de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do cargo, na forma prevista em lei (inciso II). Mais uma vez se está diante de menção ao princípio da legalidade.

No entanto, os dispositivos que ocupam o centro das atenções desta exposição são os incisos III e IV do art. 37, que dizem:

“III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;”

A Constituição da República determinou quais as normas gerais para prorrogação e nomeação, mas não ofereceu rol exemplificativo de hipóteses de prorrogação, tampouco regras sobre a nomeação de candidatos aprovados. Ademais, não faz sentido a constituição descer a tais minúcias, mas, sim, cabe ao legislador infraconstitucional estipular o regramento, o que não ocorreu até os dias atuais.

Não obstante, conforme dispõe o inciso III, a prorrogação do concurso ocorrerá uma única vez e pelo mesmo período estipulado no edital do concurso, que não poderá ser superior a dois anos. No entanto, a leitura do inciso IV remete à idéia de garantia ao candidato de que terá precedência na nomeação em relação a novos concursados, enquanto durar o prazo de validade do concurso. Nesse sentido, a Lei 8.112/90, em seu art. 12, § 2º, dispõe que “não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado no concurso anterior com prazo de validade não expirado”. O Supremo Tribunal Federal sumulou a questão (Sum. nº 15: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito a nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.).

A Min. Elle Gracie, ao relatar o Agravo de Instrumento nº 373054 AgR/SP, traçou a orientação que passaria a ser amplamente adotada pelas Cortes do país: “a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à investidura no cargo pleiteado” (AI 373054 AgR, Relatora  Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 03/09/2002, DJ 27-09-2002), garantindo ao candidato, apenas, a não preterição por outro concorrente com classificação inferior à sua no decorrer da validade do certame.

Destaque-se: a prorrogação do concurso somente poderá ser realizada se o primeiro biênio não houver expirado, pois somente o que existe é prorrogável. Nesse sentido, o STF decidiu o RE 201.634/BA, relator o Min. Moreira Alves.

Dessa lógica concluiu-se que o ato de nomeação é uma mera liberalidade, “um ato discricionariamente puro” (Luciano Ferraz), pois as Administrações Públicas passaram a publicar editais de concursos para seleção de pessoal, os quais constavam número de vagas que não eram preenchidas ao termo final do certame. Essa prática foi, desde o início, rechaçada pela doutrina.

No entanto, após inúmeras demandas ajuizadas, o STF assentou que “o princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade” (RE 192568, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 23/04/1996, DJ 13-09-1996).

Esse leading case revigorou o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que é a lei interna do concurso, e obrigou, naquele caso, a Administração Pública a observância do número de vagas ofertadas que ela própria estipulou no edital, que é, segundo classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello, um ato-regra por criar situações gerais, abstratas e impessoais dentro de uma relação jurídica (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 422).

Desta forma, se a Administração está vinculada ao edital, o ato de nomeação recebe novos temperamentos e passa a ser considerado como ato vinculado às regras daquele ato-regra. Neste sentido, decidiu o STJ em sede de RMS nº 15034/RS, relatado pelo Min. Félix Fischer.

Não obstante a plausibilidade da orientação adotada pelo STJ no aresto supracitado, o entendimento ideal, aquele que, em minha opinião, fundamentará o pleno atendimento da finalidade prevista na seleção mediante concurso público, foi atingido no julgamento do RMS 15180/PR, relator o Min. Paulo Medina. Nesse aresto, a 6ª Turma do STJ desvinculou o direito à nomeação das vagas previstas no instrumento convocatório reconhecendo, por um lado, ainda que seja “… unânime na jurisprudência o entendimento de que os aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação; todavia, essa expectativa faz nascer direito subjetivo se, dentro do prazo de validade do concurso, surgem novas vagas não previstas no edital” (RMS 15180/PR, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 16/09/2003, DJ 06/10/2003 p. 328 – Destaque nosso).

Mesmo diante da evolução da jurisprudência das mais altas Cortes do país, o STF e o STJ, órgãos e entidades da Administração Pública deixaram de convocar candidatos aprovados para vagas existentes, previstas ou não no edital, para viabilizar a contratação destes, ou de terceiros, precariamente, com fundamento no art. 37, IX, da CF, ou realizar a execução indireta mediante terceirização.

Como essas contratações são realizadas em benefício do Poder Público, o princípio da razoabilidade se apresenta hábil a consagrar o direito subjetivo à nomeação dos aprovados no certame.

Sempre que se falar em direito subjetivo à nomeação se remete à idéia de que é um efeito da vinculação do ato administrativo ao Direito: se a Administração deve observar os requisitos da juridicidade ao particular exsurge um direito subjetivo à prática do ato e este poderá exigi-lo perante o Poder Judiciário.

Firmou-se, por isso, entendimento de que “Nasce o direito à nomeação, se dentro do prazo de validade do concurso para o provimento dos cargos ocorre contratação precária, até mesmo dos próprios aprovados no certame, com manifesto desprezo ao resultado do concurso” (RMS 9745/MG, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/1998, DJ 26/10/1998 p. 133), cabendo ao aprovado “… exigir da autoridade competente a nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores…” (RMS 10966/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2001, DJ 20/08/2001 p. 492). Outros precedentes: REsp 175.613/RS e RMS 12.629 AgR/MG.

O mesmo entendimento pode ser adotado para a prorrogação da validade do concurso público, pois defendemos o mesmo posicionamento sustentado por Luciano Ferraz no sentido de “haver direito subjetivo dos aprovados à prorrogação do prazo de validade, direito este que somente deixará de prevalecer se a Administração puder razoavelmente justificar – atendendo ao princípio da motivação – o porquê de não se efetivar prorrogação” (p. 253-254).

Assim, prorrogado o prazo de validade, à medida que surgirem novas vagas, os aprovados terão direito subjetivo presumido à nomeação.

Não obstante, o STJ, data venia, regrediu mais de doze anos de evolução do direito à nomeação de candidato aprovado em concurso ao decidir que “1. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. 2. A prorrogação do prazo de validade de concurso público é ato discricionário da Administração, sendo vedado ao Poder Judiciário o reexame dos critérios de conveniência e oportunidade adotados”. (RMS 25501/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 14/09/2009)

Conclusão

O Direito Administrativo contemporâneo se esforça cotidianamente para superar certos dogmas para edificar um novo paradigma teórico: o Direito construído com base em princípios, substituindo aquele por regras; a afirmação da tese da vinculação da atividade administrativa ao Direito, principalmente quanto ao exercício da competência discricionária, como entende Luciano Ferraz.

Sob a égide do Estado Democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana e na cidadania, cuja Constituição carrega em seu capítulo da ordem econômica os princípios da valorização do trabalho e a busca do pleno emprego, necessário se faz a ampliação do leque de garantias aos candidatos.

Os desvios de finalidade praticados pela Administração Pública brasileira (de qualquer âmbito), quais sejam, as contratações dos aprovados ou terceirizações precárias irregulares, deixam clara a necessidade da mão-de-obra dos candidatos aprovados, e o surgimento de novas vagas, transformam a mera expectativa em direito subjetivo.

Portanto, conforme exposto, os candidatos aprovados em concurso público possuem direito subjetivo presumido à nomeação e à prorrogação do prazo da validade do certame.